澎湃资讯记者(zhe) 王鑫 薛莎(sha)莎(sha)
实(shi)习(xi)生 王潇笛 赵佳昕
由上官(guan)正义曝光(guang)的17岁女(nu)子代孕(yun)生下双胞(bao)胎一事(shi)仍在发酵。
澎湃资讯此(ci)前报道(dao)，3月24日(ri)，知名打拐志(zhi)愿(yuan)者(zhe)上官(guan)正义发微(wei)博称，一名四川凉山州(zhou)金(jin)阳县(xian)17岁女(nu)孩作为“代孕(yun)妈妈”，为一名50岁的男子龙某某在广东省中山市小榄(lan)镇产下双胞(bao)胎。次日(ri)，凉山州(zhou)妇女(nu)联合会回应称，关注此(ci)事(shi)后，妇联已经协助(zhu)相关部门进行相应的调查和(he)核实(shi)，妇联也(ye)在对相关家属(shu)进行关心工作；广州(zhou)市卫健委一名工作人员表示，该委综合监督处正在核实(shi)相关情(qing)况(kuang)；广东中山市小榄(lan)镇政(zheng)府一名工作人员表示，相关工作人员已经在调查中，如有结果，将马上向公众发布(bu)。截至发稿前，三地官(guan)方尚未发布(bu)相关情(qing)况(kuang)通(tong)报。
就涉事(shi)代孕(yun)机(ji)构、代孕(yun)妈妈及雇主龙某某是否要承担(dan)法律责任(ren)等问(wen)题，北京工商大学副教授张(zhang)新宇、北京泽亨律师事(shi)务所律师胡磊、湖南(nan)金(jin)州(zhou)律师事(shi)务所律师邢鑫分别进行了分析。
代孕(yun)中介及医疗机(ji)构是否违法违规？
胡磊先容，我国对于代孕(yun)的规范(fan)依据主要是卫生部于2001年8月1日(ri)出台的《人类辅助(zhu)生殖技术管理办法》，该办法第三条(tiao)第二款(kuan)规定，“禁止(zhi)以任(ren)何形式买卖配子、合子、胚(pei)胎”，同时第二十二条(tiao)规定了医疗机(ji)构实(shi)施代孕(yun)技术的行政(zheng)责任(ren)以及刑事(shi)责任(ren)，该条(tiao)规定：“开展人类辅助(zhu)生殖技术的医疗机(ji)构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政(zheng)府卫生行政(zheng)部门给予警告、3万(wan)元以下罚款(kuan)，并给予有关责任(ren)人行政(zheng)处分；构成犯罪的，依法追究刑事(shi)责任(ren)”，并在该条(tiao)第二款(kuan)明文将“实(shi)施代孕(yun)技术的”作为处罚的情(qing)形之一。
胡磊认为，本案中，涉事(shi)代孕(yun)机(ji)构从事(shi)代孕(yun)业务，严重违反《人类辅助(zhu)生殖技术管理办法》，卫生行政(zheng)部门应对实(shi)施代孕(yun)技术的医疗机(ji)构给予警告、处以3万(wan)元以下罚款(kuan)，并给予有关责任(ren)人行政(zheng)处分；在刑事(shi)责任(ren)方面(mian)，本案中如果代孕(yun)行为涉及非法拘禁、故意伤害、拐卖妇女(nu)、非法行医等行为，依照相关罪名依法处置即可。
邢鑫表示，虽然目前代孕(yun)行为本身未入(ru)罪，但代孕(yun)过程中涉及的取卵、胚(pei)胎移(yi)植等医疗行为，需由具备资(zi)质的医务人员在合法医疗机(ji)构内实(shi)施。若代孕(yun)机(ji)构雇佣无资(zi)质人员操(cao)作，或在非医疗机(ji)构进行手术，则涉嫌(xian)非法行医罪。
胡磊补充(chong)说，“组织商业代孕(yun)在司法学界如何追究刑责还存在较大的争(zheng)议，最高法、最高检应当及时就商业代孕(yun)行为的法律适用，发布(bu)典(dian)型案例或提出法律修改建议。”
代孕(yun)合同没(mei)有法律保(bao)障(zhang)，代孕(yun)妈妈风(feng)险很大
据新京报报道(dao)，2024年5月，涉事(shi)的17岁女(nu)孩通(tong)过直播平台认识了一名男子。次月，该女(nu)孩被先容到广东中山参(can)与代孕(yun)。
北京工商大学副教授张(zhang)新宇认为，如果不涉及胁迫(po)，雇主一般不构成犯罪；代孕(yun)妈妈也(ye)不需要承担(dan)刑事(shi)或行政(zheng)责任(ren)，但代孕(yun)妈妈与雇主之间的代孕(yun)合同无效，如果雇主尚未支付(fu)费用，代孕(yun)妈妈无法通(tong)过法律途径要求对方继续支付(fu)。
邢鑫则认为，代孕(yun)女(nu)生通(tong)常处于产业链(lian)的弱势地位，若其(qi)系(xi)被胁迫(po)、欺(qi)骗或利(li)诱参(can)与，其(qi)行为可能被认定为受胁迫(po)的受害者(zhe)，一般不予追究刑事(shi)责任(ren)；若代孕(yun)女(nu)生系(xi)16周岁以下，因其(qi)不是完全刑事(shi)责任(ren)能力人，原则上无需承担(dan)刑事(shi)责任(ren)。
胡磊认为，对于代孕(yun)妈妈参(can)与代孕(yun)行为，同样违反《人类辅助(zhu)生殖技术管理办法》的禁止(zhi)性规定，更(geng)多的损害还存在民事(shi)责任(ren)方面(mian)，“年轻女(nu)性代孕(yun)，特别是未成年女(nu)性代孕(yun)，对其(qi)自身的健康带来了非常大的风(feng)险。代孕(yun)合同根(gen)据现有法律自始无效，还会对自身健康造成不可逆(ni)的损害，且无法得到风(feng)险保(bao)障(zhang)。”
若雇主拒绝(jue)抚养，孩子会否判给17岁代孕(yun)妈妈？
胡磊称，对于花钱(qian)联系(xi)代孕(yun)的龙某某来说，代孕(yun)妈妈生下的双胞(bao)胎与龙某某存在生物(wu)学亲子关系(xi)，若龙某某日(ri)后拒绝(jue)抚养，法院可能基于未成年人利(li)益最大化原则判决其(qi)支付(fu)抚养费。
张(zhang)新宇亦认为，如果代孕(yun)妈妈去(qu)争(zheng)取抚养权，法院会根(gen)据有利(li)于被抚养人的原则作出判断，但考虑到本案中代孕(yun)妈妈是未成年人，很可能不具有抚养子女(nu)的能力，如果其(qi)坚持争(zheng)取抚养权，法院未必会将孩子交由其(qi)抚养，但可能会允(yun)许其(qi)探视子女(nu)。
此(ci)前报道(dao)：
本期编辑(ji) 邢潭