【文/观察者网专栏作(zuo)者 李萌】
近日，李嘉诚家族控制(zhi)的香(xiang)港长江和记实业有限企业（以下简称“长和”）转让其全球43个港口一事，持(chi)续引发(fa)强烈关注。
鉴于此次长和出售的仅是(shi)海外港口（不包括中国境内(nei)港口），有疑问称中国政府或无(wu)权对该项交(jiao)易进行管辖(xia)。例如，在台湾政论节目《头条开讲》3月18日节目中，有嘉宾称此次交(jiao)易仅出售长和旗下海外港口，若涉及垄断问题也应(ying)由当地(di)政府批准，而非由中国大陆政府批准，中国大陆要审批应(ying)当拿(na)出依据(ju)。
必须予以明确的是(shi)，尽管此次交(jiao)易不涉及出售中国境内(nei)港口（长和在中国境内(nei)亦有港口），但考虑到对国内(nei)市(shi)场竞争的影响，此项交(jiao)易亦不能逃脱中国反垄断法的管制(zhi)。
在中国反垄断法下，一项交(jiao)易是(shi)否需要事先向中国反垄断法执法机构申报（且必须在获得批准后(hou)交(jiao)易才能实施），通常看两点：一是(shi)该项交(jiao)易是(shi)否构成经营者集中；二是(shi)该项交(jiao)易是(shi)否达到了国务院规定的经营者集中申报的营业额标准，即(ji)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球的营业额合(he)计超120亿(yi)元且其中至少两个经营者中国境内(nei)营业额超8亿(yi)元；或者，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内(nei)的营业额合(he)计超40亿(yi)元且其中至少两个经营者中国境内(nei)营业额超8亿(yi)元。
按(an)照上述规定，长和出售海外港口交(jiao)易似乎无(wu)需向中国反垄断执法机构申报。理由在于：尽管由于港口控制(zhi)权易主，该项交(jiao)易构成经营者集中，但考虑到此次交(jiao)易不涉及出售中国境内(nei)港口，被出售标的在中国境内(nei)的营业额为0，未达到国务院规定的经营者集中申报的营业额标准（从目前报道看，被出售港口均位于中国境外，当然，若实际上被出售标的在中国境内(nei)有营业额，且营业额超过8亿(yi)元，则此项交(jiao)易就(jiu)应(ying)当按(an)照通常情形申报）。
李嘉诚
尽管按(an)上述规定，此次交(jiao)易似乎无(wu)需向中国反垄断执法机构申报，但此次交(jiao)易若具有或者可能具有排除、限制(zhi)竞争效果的，中国反垄断执法机构仍可以依据(ju)反垄断法第2条（“中华人民共和国境内(nei)经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内(nei)市(shi)场竞争产生排除、限制(zhi)影响的，适用本法”），以及第26条第2款（“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据(ju)证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制(zhi)竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”），要求经营者申报，并对其展开调查。
反垄断法具有域外效力，在世界范围内(nei)是(shi)通行做(zuo)法。美国首先确立(li)所谓“效果原则”（依据(ju)该原则，国外行为产生国内(nei)效果的，则本国法律可产生域外效力），其在美国诉美国铝企业等(deng)案件中确立(li)和逐渐完善了该原则。随后(hou)，各国或以成文法规定本国反垄断法具有域外效力，或以法院判(pan)例明确效果原则可在本司法辖(xia)区内(nei)适用。
至于法律赋(fu)予执法机构权力对未达申报标准的交(jiao)易进行审查，一般认为其作(zuo)用有二：一是(shi)能够(gou)对部分未达申报的营业额标准但存(cun)在较大反竞争风险的交(jiao)易进行事前规制(zhi)，避免交(jiao)易产生负面(mian)影响，例如针对创(chuang)新企业的扼杀式并购；二是(shi)能够(gou)对部分有意规避申报的交(jiao)易进行审查，例如通过手段做(zuo)低营业额逃避申报的情形。
考虑到此次长和出售海外港口交(jiao)易对中国市(shi)场竞争的影响，中国反垄断执法机构当然依法有权对此次交(jiao)易进行审查：
一是(shi)国际航运市(shi)场的相关市(shi)场通常界定为国际航线（注：相关市(shi)场是(shi)反垄断法下用于评估竞争影响的工具），国际航线必然涉及起运港、目的港两端，两端中任何一端被收购均会影响整条航线中的船企业之间的竞争。
假设长和出售海外港口后(hou)，新的港口运营方对中国船企业加收费用甚或拒绝(jue)进港，则中国船企业在国内(nei)一侧(ce)港口揽货也将变(bian)得困难，进而削弱我国掌握自(zi)主物(wu)流(liu)链的能力，并可能进一步推高中国商品出海成本，削弱中国各行各业在全球的竞争力，此次交(jiao)易不影响中国市(shi)场竞争是(shi)绝(jue)不可能的。
巴拿(na)马运河太平洋(yang)入口处的巴尔博亚港的货柜(gui)和起重机
二是(shi)此次交(jiao)易完成后(hou)，交(jiao)易方有动机自(zi)主或迫于美国政府压力，对中国船企业进行加收费用甚或拒绝(jue)进港。实际上，此前美国贸易代表(biao)办公室针对中国海事、物(wu)流(liu)、造船等(deng)领域宣布了一项拟议全面(mian)提案。据(ju)路透社报道，该项提案的内(nei)容(rong)之一即(ji)是(shi)对进入美国港口的中国制(zhi)造船只单次最(zui)高收取150万美金的所谓“服(fu)务费”。在此次交(jiao)易将海外港口出售给美国企业后(hou)，有关港口可能构成所谓“美国港口”，有关港口对中国船只增加费用很可能成为确定事件。另外，此次收购方为美国资本与某船企业之联合(he)，理论上完全有可能对己方船企业进行特别(bie)优(you)待。
三是(shi)此次交(jiao)易完成后(hou)，交(jiao)易方有能力对中国船企业实施差(cha)别(bie)待遇(yu)。此次交(jiao)易涉及全球多个重要港口，船企业开展经营活动高度依赖港口提供(gong)服(fu)务，此次交(jiao)易完成后(hou)，美国企业控制(zhi)港口，完全有能力对中国船企业实施差(cha)别(bie)待遇(yu)。
3月18日，外交(jiao)部发(fa)言人就(jiu)长江和记集团同意出售在巴拿(na)马业务答记者问时，关于中国政府对此次交(jiao)易是(shi)否展开调查一问，毛宁答道：“有关具体情况请向主管部门询问。作(zuo)为原则，我想强调，中方一贯坚决反对利用经济胁迫、霸道霸凌侵犯(fan)损害(hai)他国正当权益的行为。”这(zhe)显然是(shi)一个信号。而中国政府，特别(bie)是(shi)中国反垄断执法机构，根据(ju)前面(mian)分析，显然是(shi)有充分法律依据(ju)对此次交(jiao)易进行审查的。
