央广网北京3月25日消(xiao)息 为规(gui)范(fan)对违法实施经营者(zhe)集中行政处罚行为，保障反垄断执法机构依法行使行政处罚裁量权，保护(hu)经营者(zhe)合法权益(yi)，市(shi)场监管总局(ju)近日印发《违法实施经营者(zhe)集中行政处罚裁量权基准（试行）》（以下简称《基准》）。上(shang)海政法学院教授、博导、竞争法研究中心主任丁(ding)茂中撰写文(wen)章《市(shi)场监管总局(ju)首次发布裁量权基准，进一步规(gui)范(fan)对违法实施经营者(zhe)集中的行政处罚》，具体分析了《基准》的整体框架，突出特点及(ji)重要意义。
以下为文(wen)章原文(wen)：
为了防范(fan)因行政处罚力度(du)的巨大差(cha)异而可能导致的经营者(zhe)由(you)实施垄断协议向违法实施经营者(zhe)集中的逃逸问题，并(bing)充分考虑到实践中导致企业违法实施经营者(zhe)集中的缘由(you)较多，且对市(shi)场竞争的损(sun)害程度(du)不尽相同，修订(ding)后的《中华(hua)人民共和国反垄断法》将一般情况下的违法实施经营者(zhe)集中的罚款上(shang)限调整为与垄断协议看齐，但(dan)是未对罚款下限作出同样的限制。与修订(ding)前的《中华(hua)人民共和国反垄断法》相比，增加了自由(you)裁量空间。为了规(gui)范(fan)对违法实施经营者(zhe)集中行政处罚行为，保障反垄断执法机构依法行使行政处罚裁量权，保护(hu)经营者(zhe)合法权益(yi)，根据《中华(hua)人民共和国反垄断法》等规(gui)定，市(shi)场监管总局(ju)在充分听取各(ge)方(fang)意见的基础上(shang)，制定了《违法实施经营者(zhe)集中行政处罚裁量权基准（试行）》（以下简称《基准》）。
一、《基准》的整体框架
从整体来看，《基准》在框架上(shang)可以分为以下四个部分。
第一部分包括前四条(tiao)，对应目的和依据、适用情形、引导原则、处罚对象。这部分属于《基准》的“地基”，主要解决《基准》应用的总则性问题。
第二部分包括第五(wu)条(tiao)至第十条(tiao)，对应不具有排除、限制竞争效(xiao)果的违法实施经营者(zhe)集中行政处罚罚款裁量的步骤、初步罚款数额的确(que)定及(ji)对应的从轻和从重情形、确(que)定罚款数额的下调因素和上(shang)调因素。这部分属于《基准》的“主梁”，主要解决《基准》目前应用和解决的关(guan)键性问题。
第三部分包括第十一条(tiao)至第十五(wu)条(tiao)，对应具有或者(zhe)可能具有排除、限制竞争效(xiao)果的违法实施经营者(zhe)集中的裁量、罚款数额的上(shang)限、直接处罚上(shang)一年(nian)度(du)销售额百分之十的情形、加倍(bei)罚款、不予行政处罚的情形。这部分属于《基准》的“辅柱”，主要解决《基准》应用的周密性问题。
第四部分包括其(qi)他剩余三条(tiao)，对应法律适用、调整适用、说明与实施。这部分属于《基准》的“配套设施”，主要解决《基准》应用的附则性问题。
应当讲，《基准》的整体框架合理(li)，思路清晰，逻辑严密。
二、《基准》的突出特点
一是主次分明。《基准》第五(wu)条(tiao)和第六条(tiao)分别对不具有排除、限制竞争效(xiao)果的违法实施经营者(zhe)集中行政处罚罚款裁量的步骤和初步罚款数额作了规(gui)定，第七条(tiao)至第十条(tiao)分别对从轻确(que)定初步罚款数额的情形、从重确(que)定初步罚款数额的情形、确(que)定罚款数额的下调因素、确(que)定罚款数额的上(shang)调因素作了规(gui)定。对于具有或者(zhe)可能具有排除、限制竞争效(xiao)果的裁量，《基准》第十一条(tiao)作了原则性规(gui)定。可见，《基准》重点将笔墨落(luo)在实践中数量较多且现有执法经验较为成熟的不具有排除、限制竞争效(xiao)果的案件上(shang)。而对于那些具有或者(zhe)可能具有排除、限制竞争效(xiao)果的以及(ji)加倍(bei)罚款的，考虑到它们潜(qian)在占比较小和目前执法经验较少，《基准》遵(zun)循急(ji)用先行原则，还是选择暂时仅作原则性规(gui)定。
二是宽严相济。一方(fang)面，对于市(shi)场监管总局(ju)认为集中具有或者(zhe)可能具有排除、限制竞争效(xiao)果并(bing)告知经营者(zhe)，经营者(zhe)仍未经批准实施经营者(zhe)集中的或者(zhe)经营者(zhe)违反禁止经营者(zhe)集中审查决定实施经营者(zhe)集中的等恶意违法实施经营者(zhe)集中的，《基准》直接规(gui)定处上(shang)一年(nian)度(du)销售额百分之十的罚款；另一方(fang)面，《基准》坚(jian)持惩教并(bing)举，对于首次发生违法实施经营者(zhe)集中行为，经营者(zhe)在市(shi)场监管总局(ju)发现前，主动报告并(bing)采取措施恢复到集中前状态，或者(zhe)能够证明尽到审慎评(ping)估(gu)义务后因不能预见、不能避免且不能克(ke)服(fu)的客观情况导致违法的，《基准》规(gui)定可以不予行政处罚并(bing)进行教育。此外，《基准》坚(jian)持过罚相当，根据情节差(cha)异规(gui)定了从轻、从重处罚情形及(ji)罚款下调、上(shang)调因素，在依法履职中体现执法温度(du)。
三是“刚柔”并(bing)举。一方(fang)面，为了充分保证指引性和明确(que)性，《基准》对很(hen)多内(nei)容作了刚性规(gui)定。例如对于不具有排除、限制竞争效(xiao)果的，初步罚款数额为二百五(wu)十万(wan)元；具有从轻情形的，初步罚款数额为一百万(wan)元；具有从重情形的，初步罚款数额为四百万(wan)元。再如对于恶意违法实施经营者(zhe)集中的，直接处上(shang)一年(nian)度(du)销售额的百分之十罚款。另一方(fang)面，为了合理(li)保障灵活性和适应性，《基准》对部分内(nei)容作了柔性规(gui)定。例如在法定的从轻、从重处罚基础上(shang)，结(jie)合案件具体情形设置六项下调因素和三项上(shang)调因素，调整后确(que)定对经营者(zhe)的罚款数额。再如在实施行政处罚时，适用可能出现明显不当，或者(zhe)《基准》适用的客观情况发生变化的，可以依法调整适用。
三、《基准》的重要意义
规(gui)范(fan)行政裁量权是推(tui)进法治政府建设的关(guan)键一环。将《中华(hua)人民共和国反垄断法》中具有一定裁量空间性的执法权限、裁量幅(fu)度(du)等内(nei)容予以细化，有助于提升违法实施经营者(zhe)集中的执法统一性和监管权威性，对于稳定市(shi)场预期、保护(hu)经营者(zhe)合法权益(yi)具有重要意义。
一是进一步提高了违法实施经营者(zhe)集中的处罚规(gui)范(fan)性。从以往行政领域执法的经验与教训来看，过大的自由(you)裁量空间容易导致案件执法尺度(du)不统一，也可能滋生权力寻租空间。无论(lun)是前者(zhe)还是后者(zhe)，都(dou)会影响行政执法的公正性和权威性。《基准》通过对不同类(lei)型(xing)案件的裁量步骤、初步罚款数额、罚款调整因素以及(ji)顶格处罚等的有效(xiao)细化，使得处罚与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度(du)相适应，最(zui)大程度(du)上(shang)保障执法的规(gui)范(fan)化、科(ke)学性、精准性和透明度(du)，进而将进一步提升反垄断执法的公正性和权威性。
二是进一步提高了经营者(zhe)的可预期性。反垄断执法的目的不是处罚，对违法实施经营者(zhe)集中的罚款应当与过错相当。如果出现过罚不相当、处罚畸轻畸重、类(lei)案不同罚等现象，不仅直接损(sun)害经营者(zhe)的合法权益(yi)，影响经营者(zhe)预期，而且会在不同程度(du)上(shang)影响到市(shi)场公平竞争。《基准》针对不同情形设置了相应的处罚额度(du)和调整比例，使得违法情形对应的罚款数额相对确(que)定和清晰，有利于更好保护(hu)经营者(zhe)合法权益(yi)，稳定经营者(zhe)预期，进一步激发市(shi)场活力。
在《中华(hua)人民共和国反垄断法》修订(ding)后，对违法实施经营者(zhe)集中的处罚一直受到社会各(ge)方(fang)的高度(du)关(guan)注。市(shi)场监管总局(ju)在充分听取各(ge)方(fang)意见的基础上(shang)，紧锣密鼓制定出台《基准》，这充分反映出国务院反垄断执法机构对执法规(gui)范(fan)性和透明度(du)的高度(du)重视。相信随着《基准》的制定出台和有效(xiao)实施，不仅为反垄断执法机构用足(zu)用好法律赋予的行政处罚权提供(gong)了制度(du)保障，统一违法实施经营者(zhe)集中行政处罚执法尺度(du)，而且对违法行为形成有力约束和震慑，督促经营者(zhe)进一步提升经营者(zhe)集中反垄断合规(gui)意识，做好合规(gui)工作，有利于维护(hu)公平竞争的市(shi)场秩序(xu)，打造市(shi)场化、法治化、国际化一流(liu)营商环境的必然要求。